A Lei n.º 13.665/2018 implementou modificações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto Lei n.º 4.657/42) visando, sobretudo, a conferir maior segurança jurídica aos gestores da coisa pública, que se veem diariamente sujeitos à fiscalização dos órgãos de controle estatais e do Ministério Público.
Destacadamente, o art. 22, § 2º, da Lei, ao tratar da aplicação de sanções, prescreve que “serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, [assim como] os danos que dela provierem para a administração pública” (negritou-se).
O dano, como nos ensina Pontes de Miranda, consiste no “valor a menos”, pois “toda relação de valor é relação entre um homem e um bem”. Na prática, portanto, tem-se que, uma vez não verificado qualquer “valor a menos”, não há que se falar na ocorrência de dano.
Não é por outra razão que o Código Civil, ao estabelecer o dever de indenizar, prescreve que “[a] indenização mede-se pela extensão do dano” — isso é, pela medida da diminuição do valor de um bem. Pelas mesmas razões, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/92), ao tratar das penas aplicáveis pelo cometimento de ato ímprobo atentatórios contra princípios da Administração Pública, prevê que os atos que atentem contra os princípios da Administração Pública importarão a sanção de “ressarcimento integral do dano, se houver” (negritou-se).
A consequência que se extrai, portanto, da leitura da legislação mencionada, é a de que a aplicação de sanções que visem à reparação do dano depende da efetiva demonstração da sua ocorrência — isso é, da demonstração de um “valor a menos”.
Nada obstante, a jurisprudência dos tribunais pátrios tem, em grande medida, em sede de ações por improbidade administrativa, reconhecido a possibilidade de condenação à pena do art. 12, III, da LIA (reparação do dano ao erário) mesmo em casos de não demonstração da ocorrência de um dano.
Com efeito, foi nessa linha que se posicionou a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgInt no AREsp n.º 1184699/RJ (DJe 27/09/2018), ao entender que “o ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano” (negritou-se). Trata-se da conhecida tese do dano in re ipsa, ou dano presumido, originária do Direito Civil e levada, posteriormente — não de forma imune a críticas —, à seara do Direito Administrativo.
Não se está a defender, naturalmente, que aquele que cometeu ato ímprobo não deva ser punido. A punição deve ser efetivada; caso não se comprove a existência de dano, contudo, não há que se falar em condenação ao ressarcimento do erário — sobretudo diante do fato de que existem outras sanções, tais quais a perda da função pública e a aplicação de multa civil. Vale lembrar, como já dito linhas acima, que a prática de atos ímprobos previstos no art. 11 só deverá acarretar a pena de ressarcimento ao erário “se houver [dano]”.
Dessa forma, quer parecer que as modificações introduzidas pela Lei n.º 13.665/2018 à LINDB têm muito a dizer a respeito da fixação de sanções, notadamente quanto ao vigente posicionamento jurisprudencial sobre a possibilidade de condenação ao cumprimento de pena de ressarcimento ao erário com fundamento em apontado dano in re ipsa. Importa, mais ainda, aos tribunais brasileiros, a partir desse novo paradigma legislativo, levar em consideração os danos provenientes dos atos ilícitos para fixar as sanções correspondentes — principalmente quando da prática do ato ilícito não se comprovar a ocorrência de dano.